Aspectos legales de la gestación subrogada

Ya sea por motivos médicos, impedimentos biológicos (individuos sin pareja o parejas del mismo sexo) o simplemente el deseo de ciertas personas de elegir que un tercero sea quien geste a su bebé, cada vez son más las personas que eligen la maternidad subrogada o sustituta. Y esta tendencia no da indicios de disminuir en su exponencial crecimiento.

Muchos países, incluido EE.UU., están viendo un auge en la subrogación comercial, por medio de la cual muchas mujeres actúan como gestantes de bebés para otras parejas a cambio de una compensación monetaria. Los países líderes en el mercado de “vientre de alquiler” además de Estados Unidos son Ucrania (hasta antes de la guerra), México y Georgia.

En los EE.UU. la subrogación está permitida en muchos estados y las reglamentaciones varían dependiendo del estado. Por ejemplo, la subrogación puede:

• ser altruista y comercial,
• proceder sin regulación legal,
• estar directamente prohibida.

Aunque no existen leyes federales que regulen la gestación subrogada, hay dos puntos clave a analizar para cualquier persona que esté considerando este proceso:

• conocer qué dice la ley estatal,
• realizar un acuerdo con la otra parte.

Argumentos a favor y en contra de la subrogación

Para muchos, la subrogación y utilizar técnicas de reproducción humana asistida es la única opción para crear su familia, o un simple ejercicio de su libertad de decidir qué hacer o no con su cuerpo, ya sea decidiendo ser gestante o que otra persona sea gestante de su propio hijo.

Para otros, la subrogación es una manera de explotación. Muchos utilizan el término “alquiler de vientre” para referirse a la gestación subrogada.

Estas discrepancias se ven claramente a nivel mundial, siendo otros países la contracara de la moneda. Los Estados Unidos es un ejemplo de país con leyes pro-subrogación. Sin embargo, este no es el caso en todo el mundo. Específicamente en muchos países latinoamericanos, la subrogación no está legalmente regulada. Sin perjuicio de ello, algunos países latinos han estado experimentando un auge de demanda por existir una ambigüedad jurídica (no es ni legal ni ilegal), ser una fuente de ingresos para clínicas y mujeres buscando “alquilar su vientre” y por no tener una prohibición expresa de participación en el proceso para futuros padres homosexuales, quienes sí sufren restricciones en otros países donde existen leyes de subrogación.

Así como muchos países no tienen legislación específica, como es el caso en gran parte de Latinoamérica, otros sólo lo permiten en las siguientes situaciones:

• casos en los que se demuestre infertilidad,
• la subrogante tenga cierto lazo de consanguinidad con los futuros padres,
• los beneficiarios sean parejas heterosexuales,
• nacionales de ese país,
• la subrogante no sea compensada monetariamente, es decir, sólo se permite la subrogación altruista.

Sin embargo, aún en los Estados Unidos, la controversia no cesa y distintos estados han tomado decisiones completamente opuestas.

Estados Unidos – Diferentes posturas según el estado

Existen estados en los que se prohíbe totalmente la subrogación, paga o no. Michigan prohíbe terminantemente realizar acuerdos subrogatorios. De hecho, hacer arreglos subrogatorios puede castigarse con multas de hasta $50 000 y hasta 5 años de prisión.

Además, estos acuerdos no son ejecutables. Nebraska es otro estado que prohíbe este proceso y Luisiana es otro ejemplo de estado anti-surrogación. El proceso se encuentra limitado sólo a parejas heterosexuales casadas que usaron sus gametos (óvulo y esperma).

Nueva York es un estado que históricamente no era considerado pro-subrogación. Sin embargo, gracias a la Ley de Seguridad de Hijos y Padres del 2020 (enlace en inglés), la subrogación gestacional cuenta finalmente con protección legal. Se permiten tanto la gestación altruista como comercial, siempre y cuando la negociación por esta última haya sido razonable y de buena fe entre las partes.

Respecto a la subrogación tradicional en NY, el tema es más complicado. En principio, se permite sólo en casos de gestación en los que la subrogante no recibe compensación. En la subrogación tradicional, como la subrogante sería también la madre genética del bebé, debería firmarse una adopción después.

La mayoría de los estados, no cuenta con leyes específicas que regulen el tema. Otros estados, sí cuentan con reglamentación específica y muchos se han hecho fama de ser pro-subrogación por ciertas razones:

• permitir que se realice tanto de forma altruista como comercial,
• no pedir requisitos específicos a futuros padres como:
  • tener pareja,
  • estar casados,
  • ser heterosexuales,
  • tener conexión genética con el niño.

Entre los estados con reputación de tener regulaciones favorables para la subrogación se encuentran:

• California
• Connecticut
• Delaware
• Oregon
• Rhode Island
• Washington
• Washington D.C.
• Maine
• New Hampshire

Por lo general, estas regulaciones se refieren a la subrogación gestacional por fecundación in vitro, no tradicional.

En California, por ejemplo, técnicamente la subrogación tradicional está permitida, pero pueden existir futuros conflictos legales si la madre gestante cambia de parecer sobre quedarse con el niño.

En todo proceso de gestación, se debe realizar un acuerdo antes del nacimiento en el que se deja en claro quienes serán los padres legales del futuro bebé que figurarán en el certificado de nacimiento, poniendo fin a uno de los miedos más grandes de todo futuro padre atravesando este proceso: que la mujer gestante cambie de opinión y decida quedarse con el bebé.

Al margen de este acuerdo, esta protección legal no siempre está garantizada en casos de subrogación tradicional, pero sí en estados con leyes protectoras de subrogación gestacional.

La diferencia entre subrogación gestacional y tradicional – Potenciales conflictos

El marco legal de la subrogación tradicional es más complicado. Este tipo de subrogación es menos usado y puede ser legal en casos determinados.

La subrogación gestacional es la más común hoy en día y la mujer gestante no aporta su propio material genético. El embrión es creado por fertilización in vitro usando óvulos y esperma de los padres o de donantes.

La subrogación tradicional, por el contrario, implica además de la gestación el aporte del óvulo por la mujer gestante. La subrogante utiliza su óvulo que fue inseminado artificialmente usando esperma del futuro padre o un donante.

El problema con la subrogación tradicional es que la mujer gestante no sólo lleva adelante el embarazo, sino que también aporta el material genético. Por este motivo, podría ser considerada legalmente la madre del bebé lo que implica una adopción formal después del parto.

Por lo general, los abogados no recomiendan este método y existe mucha más controversia y vacío legal al respecto, aun si el padre intencional es también el padre biológico.

La importancia del acuerdo

Los contratos de gestación por sustitución son un punto clave de toda subrogación. Permiten aclarar conceptos y evitar disputas, así como establecer expectativas, límites, tiempos y, en definitiva, beneficiar y proteger a todas las partes involucradas. Son un acuerdo legal, escrito entre las partes aclarando sus derechos y obligaciones.

Hay que tener en cuenta que la posibilidad de que el contrato de maternidad subrogada sea ejecutable, depende también de la ley estatal.

Por ejemplo, en el caso de Nueva York, los contratos de gestación subrogada no pueden decidir por la mujer gestante en asuntos que conciernan a su salud, por ejemplo, elegir si continuar o interrumpir el embarazo.

Además, la ejecución del contrato de subrogación dependerá del cumplimiento de los requisitos dispuestos por la ley (enlace en inglés). Estos varían según cada estado y pueden incluir:

Para la madre subrogante:

• Tener al menos 21 años.
• Pasar una evaluación médica.
• Recibir asesoría legal independiente de los padres de intención.
• No aportar el óvulo (si solo se permite la subrogación gestacional en ese estado).
• Contar con seguro médico.

Para los padres (usaremos el caso del estado de Nueva York como ejemplo):

• Al menos uno de los padres debe haber sido residente de NY por al menos seis meses.
• Contar con representación legal.
• Puede ser un adulto soltero, casado o en una relación. De estar casado ambas partes deberán estar de acuerdo o deben haber estado separados por tres años o por orden o acuerdo de separación.
• Si la persona subrogante será compensada, los fondos deben colocarse en un depósito y el acuerdo deberá detallar cómo se cubrirán los gastos médicos.

¿Quiénes están involucrados en el proceso?

La mujer subrogante y los futuros padres no son las únicas partes interesadas (enlace en inglés). Otros involucrados pueden incluir:

• Abogados
• Agencia de subrogación
• Donantes de esperma u óvulos
• Profesionales médicos

¿Qué debe incluir el acuerdo?

Algunos estados, como Nueva York, son específicos con lo que el acuerdo de subrogación debe incluir. Las subrogantes tienen derecho a que los futuros padres paguen por los siguientes gastos:

• Seguro de salud
• Seguro de discapacidad
• Seguro de vida
• Compensación por gastos legales y médicos

Respecto a los gastos médicos, el seguro debe cubrir los gastos durante todo el proceso, desde que empieza a tomar medicación antes de que se transfiera el embrión, hasta 12 meses después de dar a luz. Todo esto sin perjuicio de si el embarazo llega o no a término.

Las subrogantes también tienen derecho a:

• Tomar decisiones sobre su salud, incluido reducir o retener fetos.
• Recibir compensación económica por la subrogación que deberá estar en un depósito con un agente independiente.
• Seleccionar un médico de su elección.

El contrato también puede incluir:

• Fecha de ejecución
• Identidad de padres intencionales
• Responsabilidades y derechos de ambas partes
• Compensación de la subrogante
• Expectativas respecto a comportamientos, por ejemplo, quiénes asistirán a citas médicas y el parto y temas como posible necesidad de interrupción del embarazo

Además, recuerde que cada clínica reproductiva podría agregar más requerimientos, como determinadas edades, exámenes psicológicos y, por supuesto, para los posibles padres los requisitos financieros podrían ser una gran barrera.

Si está considerando ser subrogante o formar una familia a partir de este proceso, tenga en cuenta todo lo mencionado para tomar una decisión informada.

No olvide que ciertos puntos importantísimos pueden variar dependiendo de la ley del estado en que reside, los requisitos de la agencia con la que trabaje o lo que arreglen las partes en el acuerdo. Por ejemplo:

¿Estarían tanto los padres como la mujer gestante de acuerdo en interrumpir un embarazo de presentarse ciertas condiciones?

¿Cuánto dinero arreglarán de compensación?

¿Están teniendo en cuenta el peso financiero y psicológico que todo esto conlleva?

Asesórese con un abogado experto en el tema y asegúrese de tener una respuesta a todas estas preguntas antes de tomar la determinación. Después de todo, traer un niño al mundo es una de las decisiones más importantes que cualquier persona puede tomar en su vida.

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